Recientemente se ha presentado en el Congreso un Proyecto de Modificación de la Ley Orgánica 2/2010 que tiene  como consecuencia la modificación de una de las Leyes de cabecera para los médicos: la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente.

Nuevamente nos volvemos a encontrar con esta ley de apenas 23 artículos, pero muy completa y densa. Con el Proyecto de Modificación se pretende alterar el artículo 9 de la Ley 41/2002 que tiene el título de Límites del Consentimiento Informado y consentimiento por representación. Este precepto será reformado por tercera vez, si bien el apartado 4, que es al que nos vamos a referir, se modifica por segunda ocasión.

En la primera redacción del artículo 9.4 se establecía que “La interrupción voluntaria del embarazo (…) se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación”.

Con posterioridad se eliminó del mismo cualquier referencia a la interrupción voluntaria del embarazo, y la misma se reguló en la Ley Orgánica 2/2010 de Salud Sexual. Fue el artículo 13.4 de dicha norma el que abordó la situación de las mujeres de 16 y 17 años, estableciendo que el consentimiento para la interrupción del embarazo les corresponde a ellas, aunque alguno de los representantes legales deberá ser informado de la decisión salvo que se encuentre en alguno de los casos previstos en la Ley en los que no es necesaria esa información: Conflicto grave, peligro de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, etc.

Con la Proposición de Ley Orgánica que se ha presentado se elimina el artículo 13.4 de la Ley Orgánica 2/2010 y se añade un nuevo párrafo al apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002:

Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.

Esta nueva redacción, junto a la aplicación de otros artículos de diferentes normativas, puede dar lugar a una situación compleja para el médico. Se pasa de una legislación en la que la situación del médico era hasta cierto punto clara, a una nueva en la que va ser más compleja ante los conflictos que puedan surgir. No obstante, si las estadísticas que se han publicado son ciertas, se trataría de pocos casos.

Según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente el titular del derecho a la información es el paciente, y el artículo 7 recoge el derecho a la intimidad. Por ello, cualquier consulta de una paciente de 16-17 años seguirá amparada por estos derechos, puesto que se debe diferenciar la consulta médica de la actuación posterior que pudiera tener lugar. De la misma forma, las únicas que tendrían acceso a la Historia Clínica serían las pacientes, puesto que así lo establece el artículo 18 de la misma ley.

 La nueva redacción no establece de forma expresa que sea requerido el consentimiento de la menor para la interrupción del embarazo. Lo que establece es que será precisa “su manifestación de voluntad” y el “consentimiento expreso de representantes legales”. Se diferencia el “consentimiento expreso” y la “manifestación de voluntad”, por lo que puede dar a entender que habrá que escuchar a las menores pero que el consentimiento lo darán sus representantes.

La redacción actual exige que uno de los representantes legales de la menor sea informado de la decisión de interrumpir el embarazo. Pero el nuevo texto requiere la manifestación de voluntad de la menor y el consentimiento expreso de sus representantes legales, por lo que si hay más de uno se exige el consentimiento de todos. 

Ante todo esto hay que tener en cuenta también lo dispuesto en el Código Civil, que regula el derecho a la emancipación de los menores (arts. 314 y siguientes), estableciéndose en el artículo 323 del Código Civil que el emancipado se encuentra facultado para regir su persona como si fuera mayor de edad. Sin embargo, la nueva redacción no realiza ninguna referencia al Código Civil en este sentido, por lo que las menores que tengan 16-17 años y que se encuentren emancipadas podrían encontrarse en una situación no recogida por la Ley. Por un lado, pueden regir su persona como si fueran mayores de edad y, por otro, la nueva redacción de la Ley 41/2002 no contempla su situación. Podría interpretarse que como pueden regir su persona según el Código Civil como mayores de edad, podrían decidir por sí mismas, por lo que unas pacientes con 16-17 años podrían decidir por sí mismas y otras con esa edad no. A todo ello habría que añadir los diferentes proyectos de modificación de diferentes leyes que pretenden establecer la edad de matrimonio y consentimiento sexual en 16 años, lo que podría dar lugar a conflictos en estas situaciones.

En la propuesta para la nueva redacción se hace mención al Código Civil para el supuesto de que exista un conflicto, por lo que se entiende que se está refiriendo a los artículos 156 y siguientes. Pero la ley no establece ningún procedimiento a seguir, aunque sería un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria regulado por los artículos 1811 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que todavía se encuentra vigente. Por tanto, habría que acudir a un procedimiento judicial en el que un Juez decidiría escuchando a las partes en conflicto.

Finalmente nos encontramos con la problemática desde el punto de vista penal. Actualmente la interrupción voluntaria del embarazo se encuentra regulada en los artículos 144, 145 y 145 Bis, estableciéndose en todos ellos que se debe informar a la mujer y que se necesita su consentimiento. Por lo tanto se interpreta que habiendo informado a la paciente de 16-17 años y teniendo su consentimiento, se cumple con lo establecido por el Código Penal.

Sin embargo, los artículos 145 y 146 bis también se refieren a la práctica de la interrupción del embarazo fuerade los casos permitidos por la ley. En este caso habría que interpretar si la  usencia del consentimiento expreso de los padres supone una infracción con trascendencia en el ámbito penal, pudiéndose considerar que no supone tal infracción si se encuentra dentro de los supuestos previstos por la Ley. Porque la ausencia de consentimiento de los representantes legales no hace que nos encontremos fuera de estos supuestos, sino que faltaría un requisito.

Esta nueva propuesta deja al médico en una situación delicada. Por eso se puede criticar la  norma desde el punto de vista de técnica jurídica, puesto que siendo clara la intención de la modificación, se dejan diferentes cuestiones legales sin respuesta o sujetas a interpretación. Esto va a dejar a los profesionales sanitarios en una posición compleja.

Jon Pellejero Aramendia, letrado Asesor del Colegio de Médicos de Gipuzkoa